员工被刑事拘留，可以解除劳动合同吗?

员工被刑事拘留，可以解除劳动合同吗?

【案情】：

邵先生在良友公司担任店长一职，双方签订无固定期限劳动合同。

2013年6月20日，邵先生因妨害公务罪被上海市公安局杨浦分局刑事拘留5天。

良友公司内部报刊《良友人》于2007年12月11日刊登：2007年11月30日下午，良友公司召开了职工代表大会，投票表决通过了《上海良友金伴便利连锁有限公司员工奖惩办法》，该办法第十五条第19项规定，员工被公安机关行政拘留、刑事拘留、劳动教养、构成犯罪的可以记大过，也可以解除劳动合同。良友公司因邵先生被刑事拘留，违反上述制度，于2013年7月31日解除了双方的劳动合同，并出具了当日的退工证明。邵先生工作至当日，工资结算至当日。

2013年8月5日，邵先生向徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求良友公司自2013年8月1日起恢复双方劳动关系。该仲裁委员会于2013年9月17日裁决双方自2013年8月1日起恢复劳动关系。良友公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求不与邵先生恢复劳动关系，并表示其岗位已经有人替代，所以客观上也无法恢复。

【一审法院认为】：

本案争议焦点为良友公司以邵先生刑事拘留为由解除劳动合同是否违法。用人单位有权结合自身情况制定规章制度，保证正常经营活动。但是用人单位制定的规章制度应当具有一定限度，应当符合法律规定。刑事拘留是刑事诉讼法中的强制性措施，并非属于刑事责任，也无法证明邵先生存在社会危害性，在司法机关对于邵先生该行为没有进一步定性前，用人单位以该制度解除双方的劳动合同，不符合公平原则，故良友公司该解除行为违反法律。

良友公司作为上海地区大型便利连锁企业，名下开办众多门店，即使现良友公司表示已经有其他人顶替邵先生的店长职务，良友公司还可以安排邵先生去其他门店工作，邵先生的职位不存在唯一性，所以恢复双方的劳动关系不存在客观上的障碍。

【二审法院认为】：

本案的争议焦点是良友公司依据公司规章制度与邵先生解除劳动合同的行为是否合法。良友公司的规章制度规定，员工被公安机关刑事拘留的，单位可以解除劳动合同。而双方的劳动合同约定，邵先生被依法追究刑事责任的，良友公司可以解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，在良友公司的规章制度与双方劳动合同不一致的情况下，应当优先适用劳动合同的约定，即本案邵先生只有在被追究刑事责任的情况下，良友公司方可行使合同解除权。邵先生被刑事拘留不属于被依法追究刑事责任，原审法院认定良友公司的解除行为违法，并无不当。

就双方劳动关系是否存在客观上无法恢复的情形，原审法院在判决中已充分阐述了对良友公司该项主张无法采纳的理由，本院予以认同。

【律师批注】：

《劳动合同法》第39条第六项规定：劳动者被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，本案刑事拘留不属于被追究刑事责任。

根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条的规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。